對商標法第四十四條第一款的融貫性解釋（一）
更新時間：2020-12-01 16:04:34
來源：澎湃新聞
商標法第四十四條第一款中的其他不正當手段取得注冊條款，在實踐中被限縮解釋為主要針對國家商標行政機關采取不正當手段獲得注冊的大規模囤積注冊情形。這種解釋與民法、合同法和商標法自身的其他概念存在某些不融貫之處，與少量注冊規制存在邏輯不洽，且針對大規模搶注的無效宣告缺乏有效的程序保障，也無法適用于注冊前階段對囤積行為的遏制。
為此，本文建議將該條款改為禁止“申請注冊商標明顯缺乏真實使用意圖的”，并將其移至商標法第十條禁止使用并注冊的條款中，使之成為所有非使用意圖注冊的兜底條款。無論是否大量注冊，均得以制止，且可以貫穿商標授權確權各個階段，并避免與類似法律概念的沖突。
司法實踐中，經常有人將商標法第四十四條第一款中的 “不正當手段”這一概念，與商標法第三十二條中的“不正當手段”概念進行不同的解釋：前者是指損害公共秩序的大規模囤積注冊等絕對禁止注冊情形，違反公序良俗原則；后者是指損害特定相對人權益的相對禁止注冊情形，違反誠實信用原則。
二者進而在法律后果上明顯不同：第四十四條第一款中的“不正當手段注冊”，導致注冊商標絕對無效，任何人均可以提出請求，且請求宣告不受5年時間限制；第三十二條中的“不正當手段注冊”，則僅可由利害關系人申請宣告無效，且請求受5年時間限制。這種區別解釋存在著一定的非融貫性，有待進一步探究及完善。
01
其他不正當手段取得注冊條款的解釋邏輯
商標法第四十四條第一款規定 ：“已經注冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效 ；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。”其中“不正當手段”這一概念應如何解釋？具體表現為哪些情形？商標法并未明確規定。
商標不予注冊的事由，可分為絕對事由和相對事由。絕對事由針對的是商標本身固有的不可注冊性，主要涉及一個商標是否具有商標的固有屬性以及是否符合公共政策的問題，體現在商標法第十條、第十一條、第十二條和第四十一條第一款等條款中，一旦注冊，任何人均可以請求宣告無效，商標行政機關也可以主動對其進行無效宣告；相對事由是指商標注冊存在損害特定相對人權益的情形，因而相對該權利人來說禁止注冊，一旦這種情形消失，則該商標仍可以注冊，體現在商標法第十五條、第三十二條等條款中，只能由特定利害關系人請求宣告無效。
最高人民法院早在 2006 年就通過“誠聯及圖形”爭議商標案【1】等一系列典型案例，確立了第四十四條第一款中“不正當手段”所指的對象，僅為損害公共秩序或者公共利益及妨礙商標注冊管理秩序的行為，而不包括那些損害特定民事權利主體利益的行為，即不正當手段適用的前提僅限于商標法所規定的絕對禁止注冊事由，而非相對禁止注冊事由。【2】
最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（法發〔2010〕12 號）（以下簡稱《授權確權意見》）確認了這一觀點 ：“其他不正當手段”與“欺騙手段”并列，與商標法第十條、第十一條、第十二條的絕對事由并列，應當也是指損害公共利益和公共秩序的行為，是商標不予注冊的絕對事由，不適用于僅僅損害特定民事權益的行為。
《最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規 定》（以下簡稱《授權確權規定》）第 24 條進一步闡釋了“其他不正當手段”的可能情形：“以欺騙手段以外的其他方式擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者謀取不正當利益的，人民法院可以認定其屬于商標法第四十四條第一款規定的‘其他不正當手段’。”
上述對第四十四條第一款規定的“其他不正當手段” 的限縮性解釋，具有一定的歷史原因。在早期司法實踐中，因為商標法明確列舉的相對禁止情形條款有限，有時候不能滿足司法實踐需要，一些實踐中出現的非既有相對理由條款、但又不具有正當性的情形往往無法可用。為此，某些案件中選擇適用了商標法第四十四條第一款所述的“其他不正當手段”，用以宣告此類注冊情形無效，使之成為相對禁止注冊的兜底條款。
如此一來，則形成一種責罰不匹配的情形：商標法相對禁止注冊條款有明確規定的，僅可以在5年內由利害關系人申請宣告無效，而未明確規定的不正當注冊情形，則可以適用第四十四條第一款，任何人均可申請宣告無效，且無時間限制的要求，法律后果重于其他法律明確規定的禁止事由，顯然是不符合法律融貫性要求的。對此，最高人民法院將不正當手段限縮解釋為對公共利益的損害，主要目的是限制將其作為相對事由的兜底條 款來適用。這種解釋在某種程度上符合商標法的歷史沿革。【3】
1993 年商標法實施細則第二十五條中，以其他不正當手段取得注冊的行為，曾經是與虛構隱瞞、復制、模仿翻譯等行為手段相并列的兜底規定。因為立法的變遷，其他情形被分別寫入2001年商標法第十三條、第十五條和第三十一條前半段及第九條后半段，同時“以不正當手段搶注他人在先使用并有一定影響的商標”，也從此處的不正當手段規定中分離出來，進入了2001年商標法第三十一條后半段。
而第四十一條“以欺騙或其他不正當手段取得注冊”的情形，則被延續至 2013 年商標法第四十四條中，故而此處的“以欺騙或其他不正當手段取得注冊”，就已經不再包含有商標搶注以及損害他人特定合法權益的相對事由情形了，【4】而只能是絕對注冊事由。
近年來，大規模搶注行為不斷發生，成為危及到商標注冊公共秩序的情形，應當絕對予以無效宣告。此時，現有的無效宣告條款中只有此處的“其他不正當手段取得注冊” 條款最有可能涵蓋這種情形。【5】 “其他不正當手段取得注冊” 與“欺詐”相并列，共同作為禁止注冊絕對事由條款，在面對違反商標性的情形時發揮作用。而以不正當手段取得注冊可以解釋為商標申請人不具有使用意圖，對商標行政機關進行了欺騙性的注冊申請，系違反公序良俗原則的行為，商標行政機關及任何人均可申請宣告無效。基于這些理由，實踐中對第四十四條第一款的不正當手段條款逐漸形成了上述認識。
2010年最高人民法院《商標授權確權意見》第19條進一步歸納了不正當手段所針對的主要情形，包括擾亂商標注冊秩序、違反公共秩序、不正當占用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益等手段。2016年國家工商行政管理總局《商標審查及審理標準》也列舉了審查實踐中3種典型的其他不正當手段：
（1）申請注冊多件商標，且與他人具有較強顯著性的商標構成相同或者近似的；
（2）申請注冊多件商標，且與他人字號、企業名稱、社會組織及其他機構名稱、知名商品的特有名稱、包裝、裝潢等構成相同或者近似的；
（3）申請注冊大量商標，且明顯缺乏真實使用意圖的。其中，大量注冊而不使用的商標囤積行為、以炒賣牟利為目的的商標注冊行為，即屬于最典型的以其他不正當手段取得注冊的行為。
有關學者也承認，除此之外，實踐中很難想出還有什么其他情形了。
