版權默示許可含義思辨
更新時間：2020-12-01 15:45:22
新技術打破了著作權人和社會之間的利益平衡，為了尋求新的平衡支點，許多人將視線轉向了默示許可。默示許可以何種方式適用于網絡環境中的版權，這成了爭議的焦點。
默示許可是與法定許可不同的兩個概念。所謂法定許可，是指根據法律的直接規定，以特定方式使用已發表的版權作品，可以不經版權人的許可，但是必須按照法律規定向版權人支付報酬。默示許可也不同于合理使用，所謂合理使用，是指公眾為了學習、引用、評論、注釋、新聞報道、教學、科學研究、執行公務、陳列、保存版本、免費表演等可以不經版權人許可，不向其支付報酬而使用其作品的權利。
筆者認為，默示許可可進一步分為“實踐中的推定許可”和“法定默示許可”。所謂“實踐中的推定許可”，指根據版權人的行為足以推定版權人對他人使用其作品不會表示反對；所謂“法定默示許可”，指法律直接規定作者事先未聲明不許使用的，即視為許可。關于“法定默示許可”，其中既有“法定的因素”，也有“默示”的因素，但嚴格意義上來說仍然是一種默示許可。
以我國《著作權法》的規定為例，一般認為，我國《著作權法》規定了五種情形的法定許可。第一，編寫教科書的法定許可。《著作權法》第23條規定：“為實施九年制義務教育和國家教育規劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經著作權人許可，在教科書中匯編已經發表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品，但應當按照規定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。”該條還指出，這些規定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制。第二，報刊轉載、摘編法定許可。《著作權法》第33條第2款規定：“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。”第三，制作錄音制品法定許可。即《著作權法》第40條第3款規定：“錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用。”第四，廣播、電視播放作品的法定許可。《著作權法》第43條第2款規定：“廣播電臺、電視臺播放他人已發表的作品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。”第五，廣播、電視播放錄音制品的法定許可。《著作權法》第44條規定：“廣播電臺、電視臺播放已經出版的錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。當事人另有約定的除外。具體辦法由國務院規定。”
但是，《著作權法》第23條中含有“除作者事先聲明不許使用的外，可以不經著作權人許可......”第33條第2款含有“除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者......”第40條含有“著作權人聲明不許使用的不得使用”，以上立法用語顯示出這三條規定的不僅是法定許可，還有默示許可的含義在里面。實際上，這三條嚴格地說應當稱為“法定默示許可”。這一點并非筆者的一家之言，也有學者意識到，這三條列舉的許可方式有別于法定許可。法定許可是直接根據法律的規定有償使用作品而無須經過著作權人同意的。而在前述法條的規定中，他人能否有償使用著作權人的作品實際上仍然取決于著作權人本人的意志，只要著作權人作出“不得轉載、摘編”的聲明，他人即無權對其作品進行使用。因此，只要著作權人在其作品發表后并未作出“不得轉摘、摘編”的聲明，即表示著作權人“默示許可”他人對其著作權作品進行有償使用。
還有學者將我國《信息網絡傳播權保護條例》第9條理解為信息網絡傳播權的默示許可規定。我國《信息網絡傳播權保護條例》第9條規定：“為扶助貧困，通過信息網絡向農村地區的公眾免費提供中國公民、法人或者其他組織已經發表的種植養殖、防病治病、防災減災等與扶助貧困有關的作品和適應基本文化需求的作品，網絡服務提供者應當在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標準。自公告之日起30日內，著作權人不同意提供的，網
絡服務提供者不得提供其作品；自公告之日起滿30日，著作權人沒有異議的，網絡服務提供者可以提供其作品，并按照公告的標準向著作權人支付報酬。網絡服務提供者提供著作權人的作品后，著作權人不同意提供的，網絡服務提供者應當立即刪除著作權人的作品，并按照公告的標準向著作權人支付提供作品期間的報酬。”該條同時規定，依照該規定提供作品的，不得直接或者間接獲得經濟利益。
《信息網絡傳播權保護條例》第9條在實踐中也成了版權糾紛被訴侵權人提出的抗辯理由之一。比如在“黑龍江金農信息技術有限公司與北京三面向版權代理有限公司及哈爾濱朗新科技發展有限公司侵犯著作權糾紛案”中，“三農中國”網（www.snzg.net）于2005年3月15日刊載了《透過“三農”現象看農村脫貧與返貧》一文，署名廖星成，未作“不得轉載、摘編”的聲明。同年6月13日，三面向公司與廖星成簽訂《版權轉讓合同》約定：《透過“三農”現象看農村脫貧與返貧》字數約6500字，原載于“三農中國”網（www.snzg.net），從發表之日起至合同期十年屆滿之日止，除署名權外的著作權歸北京三面向版權代理有限公司所有；廖星成在合同期間內不得將轉讓給北京三面向版權代理有限公司的涉案作品著作權再轉讓或授予第三人使用；包括涉案作品在內的14篇作品字數合計約為113000字，轉讓費共計9040元。新華出版社2005年10月出版發行的《中國三農問題報告》一書的第130頁刊載了《透過“三農”現象看農村脫貧與返貧》一文，署名廖星成。北京市海淀區第二公證處根據三面向公司的申請，于2005年12月31日作出（2005）京海民保字第03567號公證書，主要內容為：2005年3月24日，“金農網”（www.jinnong.cn）全文轉載了《透過“三農”現象看農村脫貧與返貧》一文，在文章標題下標明“中國農藥網”，文章尾部注明“此信息由會員通過會員中心發布，本站發布其文稿出于傳遞更多信息目的，并不意味著贊同其觀點或證實其真實性”，網頁上記載“金農網”（www.jinnong.cn）的經營者為黑龍江金農信息技術有限公司。通過檢索國家信息產業部ICP/IP地址信息備案管理系統，查得“金農網”（www.jinnong.cn）的ICP單位為哈爾濱朗新科技發展有限公司。原告北京三面向版權代理有限公司起訴黑龍江金農信息技術有限公司和哈爾濱朗新科技發展有限公司，追究侵犯版權責任。被告黑龍江金農信息技術有限公司提出的抗辯理由之一是：其開辦“金農網”的宗旨是通過信息網絡免費向農村地區的公眾提供與扶貧有關的作品和適應基本文化需求的作品及研究農村經濟問題的時事性文章，不以營利為目的，不應承擔侵權責任。但其未依《信息網絡傳播權保護條例》第9條規定舉示證據證明，其在提供涉案作品前作出了公告及向權利人支付了報酬和其沒有直接或者間接獲得經濟利益。初審法院和二審法院都認定黑龍江金農信息技術有限公司的侵權責任成立。〔1〕該案為我國《信息網絡傳播權保護條例》第9條作出了一個很好的注解。第一，第9條所規定的默示許可的目的是特定的，即“扶貧目的”，其原理同我國《著作權法》把“將已經發表的作品改成盲文出版”列為版權的合理使用一樣，體現了文化傳播和扶助弱勢群體的價值和功能。第二，第9條所規定的默示許可的作品類型是特定的，即“中國公民、法人或者其他組織已經發表的種植養殖、防病治病、防災減災等與扶助貧困有關的作品和適應基本文化需求的作品”。第三，第9條所規定的默示許可的前提是在提供作品前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標準，該默示許可并非免費許可，不同于合理使用。第四，依照第9條規定通過默示許可提供作品的不得直接或者間接獲得經濟利益，筆者認為這一點對被許可人不利，該條中的被許可人需要支付報酬，但同時又不得直接或間接獲得經濟利益，這一轉載只能理解為純粹的公益性質了。被許可人只能是非營利性網站。如果是營利性網站，其難免間接獲得經濟利益。
有學者指出：“我國《信息網絡傳播權保護條例》第9條規定的基于扶助貧困之許可既是一種制度創新，也是我國著作權法律對默示許可的首次確認。”〔2〕實際上，這種看法具有斟酌之余地。前文已述，我國《著作權法》中已有默示許可的規定，只不過是“法定默示許可”，而不是實踐中的推定許可。《信息網絡傳播權保護條例》第9條充其量也只是“法定默示許可”。
